Tutuklama Kararında Gerekçe Gösterme Sorunu

Prof. Dr. Feridun Yenisey, Bahçeşehir Üniversitesi

Ord. Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Sulhi Dönmezer’in Öğrencisi

Sulhi Dönmezer Hocamız için Ceza Hukuku Derneği tarafından düzenlenen bu toplantıda, “tutuklama kararı veren hakimin gerekçe göstermesi” konusu üzerinde durmak istiyoruz.

1. Arama Kararının içeriği

Kanun, arama kararı verilirken, kararda hangi noktaların yer alması gerektiğini açıklamıştır: Arama kararında (CMK 119/2),

• Aramanın nedenini oluşturan fiil,
• Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
• Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi açık gösterilir.

2. Tutuklama kararının içeriği

Buna karşıyık, tutuklama kararında nelerin yer alacağı, Kanunda (CMK 101/2) açıkça sayılmamış, sadece; tutuklama kararı verilirken “hukuki ve fiili nedenler ile gerekçelerin gösterilmesi mecburi kılınmıştır. C. Savcısının tutuklama isteminde mutlaka gerekçe gösterilmesi ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere yer verilmesi emredilmiştir (CMK 101/1).

Ancak, CMK 100, bir tutuklama kararında hangi noktaların yer alması gerektiğinin işaretlerini verir:

• Suçun tutuklama kararı verilebilen bir “suç” olması (CMK 100/4).
• Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular ve
• Bir tutuklama kararı (CMK 100/2) bulunması ve
• (Katalog suçlar (CMK 100/3) dışındaki suçlarda), tutuklama tedbirinin işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olması.

3. CMK daki düzenlemede bir eksiklik vardır

Görülüyor ki, tutuklama kararında (veya tutuklamanın devamı veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararda) (mutlaka olmasa bile!!!) gerekçe gösterilmesi emredilmiştir (CMK 101/2).  C. Savcısının tutuklama istemine ise “mutlaka” gerekçe bulunması emredilmiştir

İlk tesbitimiz, CMK’nın arama kararında hangi noktaların yer alması gerektiğini açıkça belirtmişken tutuklama kararında nelerin bulunması gerektiğini saymamış olmasının önemli bir eksiklik olduğudur.

4. Uygulamada verilen tutuklama kararları

Uygulamadaki yerleşik kanaat ise, hakimin tutuklama kararı verirken “delilleri takdir edemeyeceği” (delilleri CMK 206 uyarınca mahkeme takdir eder, denilmektedir) ve kovuşturma sırasında değerlendirilmesi gereken delillerin soruşturma aşamasında (nöbetçi hakim) terefından yapılmasının, “görüş açıklama yasağına” (ihsas-ı rey) aykırı olduğu ileri sürülmekte ve neticede gerekçesiz tutuklama kararları verilmektedir (14 Şubat 2009 tarihli Milliyet Gazetesi).

5. Mukayeseli hukukta tutuklama kararının içeriği ve gerekçesi

Alman Kanunu ise, tutuklama kararında yer alması gereken noktaları şöyle sıralamıştır (StPO 114):

• Şüphelinin kimliği
• Şüphelinin işlediğinden kuvvetle şüphe edilen fiil, bunun işlendiği zaman ve yer, suçun kanuni unsurları ve uygulanan ceza hükümleri,
• Tutuklama nedenleri ve
• Açıklandığında devlet güvenliği tehlikeye düşmeyecekse, kuvvetli şuç şüphesini doğuran olgular ve tutuklama nedenini oluşturan olgular,
• İşin önemi ve verilmesi beklenen yaptırım ile ölçülü olmama ihtimali varsa veya şüpheli bu hükmün (StPO 112/1) cü.2) uygulanmasını talep etmişse, tutuklama kararı verilirken, somut olayda, tutuklamanın neden ölçülü görüldüğünün gerekçesi de bildirilir (StPO 114/3).

6. Tutuklama kararının gerekçesinin önemi

Tutuklama kararının gerekçesinin kararda gösterilmesinin yararı, bir taraftan hakimin karar verirken kendi kendisini denetlemesini, verdiği kararın üst mahkeme tarafından denetlenmesini ve diğer yandan ise, tutuklanan kişinin neden tutuklandığını anlamasını sağlamaktır (OLG Karlsruhe NStZ 1986, 135; Pfeiffer, Strafprozessordnung Kommentar, 5. Auflage, München 2005, m. 114 Rn. 1).

7. Tutuklama kararında yazılması gereken noktalar

Tutuklama kararında “kişinin tutuklandığı” açıkça yazılır ve başkası ile karıştırılmayacak şekilde, adı, soyadı, doğum tarihi, doğum yeri, son ikametgahı, yabancını vatandaşlık durumu belirtilerek şüpheli tanımlanır.

Tutuklanması istenen kişinin belli bir suçu işlediği konusunda kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular bulunmalıdır. Bu nedenle. Tutuklama kararında şüphelinin “hangi suç” ile suçlandığının, adeta bir iddianame (CMK 170/2) yazar gibi yazılmış olması gerekir. Zira, tutuklama kararı verilmesi için, aranan şüphe derecesi, iddianame düzenlenmesi için gerekenden daha yoğundur.

8. İsnad edilen fiilin tanımlanması

Tutuklama kararında “fiil” tanımlanırken, hüküm verildiği sırada muhakeme hukuku açısından fiil nasıl tanımlanıyorsa (CMK 225/1), o şekilde ayrıntılı olarak belirtilir.

Şüpheli tutuklama kararını okuduğu zaman, kendisine “isnad olunan fiili”, diğer hayat olaylarından soyutlanmış bir olay olarak, tam bir şekilde kavrayabilmelidir.

Bu husus müdafaa hakkı bakımından büyük önem taşır. Sözleşmenin 6 ıncı maddesine göre, sanığın kendisine yüklenen fiili tam olarak anlayabilmesi gerekir.

Bunun yapılmaması adil yargılanma hakkının ihlali nitelindedir. Tutuklama kişi özgürlüğünü kısıtlayan bir tedbir olduğu için, şüphelinin hangi hukuki ve fiili nedenlerden dolayı özgürlüğünün kısıtlandığını anlayabilmesi için, tutuklama kararının gerekçesinin çok özenli bir şekilde kaleme alınması şarttır (OLG Hamm NStZ-RR 2002, 267; nakleden, Pfeiffer 2005, m 114, Rn. 4).

Bu nedenle, fiil tanımlanırken, fiilin yeri ve tarihi tutuklamna kararına yazılmalıdır. Almanya’da bunun yapılmaması ve sadece fiili genel hatları ile belirtmekle yetinilmesi, tutuklama kararının itiraz üzerine kaldırılmasına yol açar (OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 267; nakleden Pfeiffer 2005, m. 114, Rn. 4).

Fiil ile birlikte, suçun kanuni unsurlarının ve uygulanacak olan kanun maddelerinin de belirtilmesi gerekir.

Aynı failin işlediği birden fazla fiil varsa ve bunlar henüz araştırma aşamasında ise, tutuklama kararı sadece kuvvetli şüphesi bulunan suçlara inhisar ettirilmeli ve tutuklama kararında bu fiil, tutuklamanın bir unsuru olarak belirtilmelidir (LR-Wendisch Rn. 12; KK-Boujong Rn. 8; nakleden Pfeiffer 2005, m. 114, Rn. 4).

9. Tutuklama nedeninin bildirilmesi ve gerekçelendirilmesi

Tutuklama kararında, CMK 100/2 de tanımlananlardan “hangi tutuklama nedeninin” uygulandığı da yer almalıdır. Şüphelinin kaçma şüphesi ile tutuklanması veya delil karartma şüphesi ile tutuklanması, farklı sonuçlar doğurur.

Birden fazla tutuklama nedeni aynı karar açısından birlikte gerçekleşmiş ise, o takdirde, her bir tutuklama nedenini ayrı ayrı gerekçelendirmektense, en güçlü tutuklama nedeni üzerinde durup, onun gerekçelendirilmesi tavsiye olunmaktadır (LP-Wendisch Rn. 15; Meyer-Gossner Rn. 13, 14). Bununla birlikte, kaçma şüphesi ile delil karartma şüphesinin birlikte var olduğu hallerde, adil yargılanma hakkını olumsuz yönde etkilememek için, her iki tutuklama nedeninin gerekçelendirilmesini öngören yargı kararları da vardır (BGH 34, 36 = NJW 1986, 1821; nakleden Pfeiffer 2005, m. 114, Rn. 5).

Eğer sanığın duruşmada hazır bulunmasını mahkeme gerekli görmüş ve bizde artık gıyabi tutuklama kararı veremediği için, yakalama emri veya zorla getirme kararı vermişse (CMK 199), bu kararda kişinin duruşma için çağırıldığı konusunda bir açıklama yer almalıdır.

10. Olguların belirtilmesi

Tutuklama kararının gerekçesinde hakimin olgu belirtmesi gerekir. Bu olgu, kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedeninin varlığınının kabul edilmesini gerektiren bir olgudur. Kuvvetli suç şüphesi (CMK 100/1), yapılan araştırmalardan elde edilen sonuçların az bir kısmının açıklanması sureti ile gerekçelendirilir.

11. Gerekçede delillerin açıklanması sorunu

Gerekçenin yazılması sırasında soruşturma evresinde elde edilmiş olan delillerin açıklanması mecburi değildir. Bununla birlikte, müdafaanın gerektiği gibi sağlanabilmesi için, delillerin de tutuklama kararında gösterilmesi yerinde olur (KK-Boujung Rn. 12).

Ancak, delillerin açıklanmasında, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek için, adil yargılanma hakkını ve sanığın sorgu hakkını kısıtlamamak koşulu ile, kısıtlama yapılabilir.

12. Hakimin olguları değerlendirme yetkisi (serbest değerlendirme)

Tutuklama kararını veren Hakim, kendisine C. Savcısı tarafından sunulan “olguları” değerlendirir. Bu değerlendirmenin amacı, “suç şüphesinin kuvvetli” (CMK 100/1) olup olmadığını denetlemektir. Şüphelinin suçu işlemiş olma ihtimalinin yüksek olup olmadığına bakarken “serbest değerlendirme yöntemini kullanır” (delillerin takdirinde duruşmada “kurallara sıkı bir şekilde bağlı olan ispat hükümleri vardır; bunlar burada uygulanmaz).

13. Hukuka uygun olan olgular değerlendirilir

Değerlendirme sırasında sadece hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş olan delilleri (CMK 217/2) kullanabileceği, tabiidir; hukuka aykırı delile dayanarak tutuklama kararı verilemez (Karlruher Kommentar, Boujong § 112, Rn. 8). Şüphelinin susması aleyhine değerlendirilemez.

14. Hakimin kanaat derecesi

Tutuklama kararı veren hakimin “suç şüphesinin kuvvetli” olduğunu kabul etmesi için, mahkumiyet kararı verilirken aranan kesin kanaat derecesinin elde edilmiş olması gerekmez; kriminalistik tecrübe kaidelerinden de yararlanılarak, şüphelinin suçu işlediği konusundaki şüphenin kuvvetli olduğu, gerekçe olarak karara yazılmalıdır (Kleinknecht/Janischowsky, Rn. 13).

15. Tutuklamanın zorunlu olması

Sanık tutuklanmadığı takdirde, delilleri karartacak veya delillerin kuvvetini azaltacak olmalı ve savunmasını buna dayandıracak olmalıdır.

16. Delillerin kalitesinin tartışılmaması

Tutuklama kararında “delillerin kalitesinin” tartışılmasına gerek yoktur (OLG Düsseldorf  StV 1991, 521). Delillerin tartışılmasına da gerek yoktur (KK-Boujong Rn. 12). Tutuklama nedeni de özenle, fakat özet olarak gerekçelendirilmelidir.

17. Gerekçenin itirazı inceleyen makamca yazılması

Eğer somut olayda tutuklama nedenleri gerçekleşmişse, yukarıdaki koşulları taşımayan gerekçe ile düzenlenen bir tutuklama kararının gerekçesi, itiraz üzerine incelemeyi yapan makam tarafından yazılabilir (OLG Brandenburg NStZ-RR 1997, 107).

18. Gerekçesiz tutuklama kararı verilmesi

Alman Hukuku Devlet güvenliğini tehlikeye düşürebilecek hallerde gerekçesiz tutuklama kararı verilmesini kabul etmiştir (StPO 114/2-4).

19. Tutuklama talebinin reddi kararının gerekçeli olması

Soruşturma evresinde verilecek tutuklama kararının C. Savcısı tarafından talep edilmesi gerekir (CMK 101/1). Duruşmada verilen tutuklama kararları ise, mahkeme tarafından re’sen verilir, ama sanığa sorgu hakkı tanınmış olmalıdır.

C. savcısı tarafından talep edilen tutuklama hakim tarafından kabul edilmezse, bunun gerekçesinin de yazılması gerekir.

20. Sonuç

Gerekçesiz karar verilmesi halinde, etkin bir başvuru yolu bulunduğu söylenemez. Zira, kararın gerekçesiz olması durumunda şüpheli kanunyolu aşamasında kararın hangi noktalarına karşı görüş bildireceğini bilemez. Bu ise, müdafaa hakının kısıtlanması demek olup, adil yargılanma hakkını ihlal eder (Salov-Ukrayna, 1.6.2005; Cengiz/Demirağ/Ergül/McBride/Tezcan, Evrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara 2008, sh.211).